Estaríamos despolitizando o poder econômico?

1.  Estrutura internacional e regional de direitos humanos

Os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos (Princípios Orientadores) afirmam que os mesmos se aplicam a todas as empresas, incluindo as transnacionais, “independentemente de seu tamanho, setor, localização, propriedade e estrutura” (UNITED NATIONS, 2011, principle 14). No entanto, o foco é a criação de uma obrigação positiva para os Estados – e não para as empresas – para que esses princípios sejam aplicados de forma que prestem atenção aos direitos e às necessidades dos indivíduos ou grupos que correm elevado risco de se tornarem vulneráveis ??ou marginalizados devido à conduta empresarial. Eles exortam as empresas a evitar a violação de direitos humanos conforme expresso no direito internacional e a tomarem providências em relação aos impactos adversos sobre os direitos humanos em que possam estar envolvidas. Em nenhum momento há qualquer sentimento de obrigação claro, com potencial sanção para as empresas. E é como se os mecanismos internacionais não contassem com a possibilidade de exercer sanções contra empresas, como ficou claramente demonstrado, por exemplo, através das ações e decisões tomadas pela Organização Mundial do Comércio (OMC) e por instituições financeiras, como parte da “guerra global contra o terror”.

Os Princípios Orientadores reconhecem o dever das empresas de consultar os defensores de direitos humanos sobre o desenho e o impacto dos projetos. Eles também reconhecem que as empresas têm o dever de garantir que “as atividades legítimas e pacíficas de defensores de direitos humanos não sejam obstruídas” (UNITED NATIONS, 2011, commentary to principle 26).

A Comissão Africana de Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos (ACHPR) adotou uma resolução em 2012 (The African Commission on Human and Peoples’ Rights, ACHPR/Res. 224, 2012), enfatizando o impacto das violações de direitos humanos nas comunidades rurais da África e convocou a participação máxima e efetiva das comunidades locais nos projetos em suas terras. Em 2013, a ACHPR também adotou uma resolução (The African Commission on Human and Peoples’ Rights, 2013), anotando em seu preâmbulo que a fuga ilícita de capitais da África “leva à perda de bilhões de dólares todos os anos” e pediu um estudo sobre o impacto disso sobre os direitos humanos na África.

Apesar disso, os conflitos sociais envolvendo empresas de petróleo, gás e mineração (ou extrativa) têm levado a demandas por parte da ACHPR – e do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH) – para que o governo intervenha; mas parece ter havido pouco ou nenhum esforço para pressionar as empresas a cumprir suas obrigações (Collins; Fleischman, 2013). Em vez disso, o discurso internacional sobre empresas e direitos humanos tem se concentrado principalmente em entender os obstáculos que impedem as vítimas de terem garantido um remédio efetivo, em vez de eliminar esses obstáculos (Amnesty International, 2014). Os defensores dessas comunidades contra as violações de direitos são particularmente vulneráveis. Em muitos casos, quando as vítimas tentaram fazer uso tanto de mecanismos judiciais quanto extrajudiciais na busca de um remédio efetivo, elas não tiveram sucesso e, consequentemente, continuaram a sofrer as violações. Além disso, com passar do tempo a probabilidade de se conseguir um remédio torna-se cada vez menor.

2.  Defensores de direitos humanos e o poder econômico

As experiências dos ativistas que trabalham com empresas e direitos humanos e as obrigações de promover e cumprir os direitos tanto por parte de atores estatais quanto não estatais, bem como os relatórios de ONGs internacionais e de especialistas da ONU, apontam para um agravamento das violações contra eles, aumentando as dificuldades em relação às suas operações e elevando as restrições e represálias por eles enfrentadas.

Estes defensores de direitos humanos estão enquadrando essas questões em um contexto de direitos, ressaltando as disparidades de acesso à justiça, ação e voz. Essa disparidade é provocada principalmente pelo aumento da lacuna entre ricos e pobres. A questão sobre até que ponto os defensores de direitos humanos podem e/ou devem enquadrar e situar as lutas pelos direitos humanos como sendo parte das lutas em torno das estruturas de poder econômico é algo que ainda precisa ser melhor discutido. O discurso atual em torno dos direitos humanos e da democracia permite amplas alianças e não necessariamente exige clareza sobre o que constituiria a justiça econômica e como isso poderia acontecer.
Por isso, muitas vezes não consegue fornecer uma base para o engajamento de ativistas ou constituir uma convocação que incentive as pessoas a terem esperanças em relação ao fim das disparidades.

Por exemplo, a mineração tem sido historicamente o sustentáculo da economia sul-africana e moldou tanto o seu tecido social quanto o ambiental. As paisagens urbana e industrial foram influenciadas drasticamente de acordo com a localização dos minerais. A indústria de mineração continua a ser importante para a economia e tem um papel fundamental a desempenhar no apoio às aspirações de desenvolvimento e crescimento. Contudo, não obstante o advento da democracia há 20 anos, neste período o setor não só teve impactos negativos sobre o meio ambiente, como também ficou conhecido por práticas desiguais, aparentemente sacrossantas, que resultaram em violações de direitos humanos (das comunidades e dos empregados) e na perda de vidas. Em vez de contribuir para a ampla capacitação econômica, especialmente dos trabalhadores e das comunidades diretamente envolvidos e afetados, ela tem enriquecido muito poucas pessoas.

A propriedade da terra na África do Sul tem sido fonte de conflito há muito tempo. Sua história de conquista e expropriação, de remoções forçadas e de uma distribuição racialmente enviesada deixou um legado complexo e difícil. Atualmente, o governo sul-africano é obrigado pela constituição do país a implementar processos de reforma agrária e adotar e aplicar legislação para cumprir “o compromisso da nação com a reforma agrária e com as reformas para trazer o acesso equitativo a todos os recursos naturais da África do Sul” (SOUTH AFRICA, 1996, Section 25(4)). Uma série de leis que obrigam as empresas a garantir uma gestão ambiental sustentável, participação plena nos processos de planejamento transparente por parte das comunidades afetadas e condições justas e seguras de trabalho foi promulgada. As empresas não as cumprem e o governo sul-africano não impõe o seu cumprimento. Tudo isso tem influência direta sobre as questões relacionadas aos negócios e à economia e se relacionam na medida em que os atores corporativos percebem a si mesmos como sendo “detentores de obrigações” primárias, como consequência do seu poder. Muitas vezes as empresas se escondem atrás da ausência de imposição efetiva por parte do Estado, mas argumentos desta natureza parecem baseados na visão de que o problema não reside na violação e sim na possibilidade de serem pegas.

Geralmente, as corporações transnacionais geram e fornecem investimento direto estrangeiro para o Estado receptor. Isto frequentemente resulta em empresas que exercem enorme influência sobre as políticas públicas e sobre o poder de decisão independente do Estado. Muitas vezes, os países receptores não são capazes de lidar eficazmente com esses problemas. Além disso, o impacto do envolvimento das empresas nas políticas públicas raramente é transparente e, portanto, cria um ambiente onde as empresas não são responsáveis pelo impacto dos direitos humanos das escolhas de política econômica subsequentes. A falta de medidas de transparência e prestação de contas contribui para o crescimento da corrupção e da impunidade, que, por sua vez, minam o próprio tecido da democracia e dos direitos humanos.

O potencial impacto da relação do Estado com as empresas transnacionais é visto principalmente em função do local de domicílio da empresa. No entanto, as atividades das empresas com base em toda a África, mas domiciliadas na África do Sul, revelam que estas, de maneira oportunista, tiram vantagem de regimes fracos e não democráticos para sobrecarregar ainda mais os pobres e oprimidos nesses países. Atualmente, não há mecanismos extraterritoriais sendo aplicados para responsabilizar essas empresas por violações de direitos humanos perpetradas em tais países destinatários dos investimentos.¹

Junto com isso, princípios jurídicos corporativos, tais como “personalidade jurídica própria”, que efetivamente separa as personalidades jurídicas entre empresas-mãe (muitas vezes situadas no Norte Global) e suas subsidiárias (situadas no Sul Global), significam que as empresas-mãe não serão responsabilizadas por violações causadas por suas subsidiárias apesar de acumularem lucros significativos por meio destas condutas. Isto se torna alvo de grande preocupação quando as vítimas são incapazes de processar legalmente as subsidiárias em sua própria jurisdição devido aos mecanismos judiciais fracos que regem seus países.
(International Coordinating Committee of National Human Rights Institutions’ Working Group of Business and Human Rights, 2014).

Não obstante a disposição das empresas em lucrar com base em seu status de “personalidade jurídica distinta”, quando se trata de prestação de contas e evasão fiscal é praticamente impossível fazer com que Estados ou empresas assumam compromissos em relação aos deveres advindos da personalidade jurídica e, especialmente, criar oportunidades para executar acusações de responsabilidade criminal e reclamações contra a empresa por meio de mecanismos do Tribunal Penal Internacional, no caso do esgotamento ou não disponibilidade de recursos internos.

Enquanto os Princípios Orientadores declaram que os Estados não possuem a obrigação de regular as atividades extraterritoriais das empresas mas tampouco estão proibidos de fazê-lo, eles também reconhecem que o dever extraterritorial do Estado de proteger permanece sem solução no direito internacional (Bilchitz, 2013). Embora as vítimas possam ter acesso a vias legais que permitem ações cíveis, como a Lei de Ilícitos Cometidos no Estrangeiro (Alien Tort Claims – ATCA) dos Estados Unidos, o recente acórdão de Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co. (UNITED STATES, 2013), que efetivamente restringe a aplicação do ATCA em casos envolvendo acusações de violações fora da jurisdição dos Estados Unidos, é um retrocesso para a responsabilização de empresas direta ou indiretamente cúmplices na prática de violações de direitos humanos.

3.  Buscando alternativas

O fracasso dos Princípios Orientadores em promover uma maior responsabilidade empresarial na prática – não obstante o fato de terem sido usados em diversos planos e acordos (Ruggie, 2014); a ausência de remédios, restituição e reparação para as vítimas e, em particular, a falta de sanções estatais; e o não reconhecimento de empresas como atores sociais cujo poder deve estar condicionado a obrigações primordiais de direitos humanos, e não à boa conduta voluntária – é o principal motor da busca por alternativas e/ou mecanismos adicionais e para encontrar outras abordagens para lidar com o que reconhecidamente tem causado um enorme crescimento na desigualdade.

É neste contexto que um conjunto de países em desenvolvimento deu seu apoio às convocações no âmbito do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas (CDH/ONU) para o desenvolvimento de um tratado vinculante para responsabilizar as empresas por violações de direitos humanos em nível internacional.

Durante sua sessão de junho de 2014, em Genebra, o CDH aprovou três resoluções referentes a empresas e direitos humanos. Uma resolução (UNITED NATIONS, 2014a), liderada pela Noruega, Argentina, Gana e Rússia, centrou-se na implementação nacional dos Princípios Orientadores, renovando o mandato do Grupo de Trabalho das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos. Essa resolução foi aprovada por consenso. Além disso, houve mais uma decisão tomada em consenso para estender o mandato do Grupo de Trabalho de Especialistas estabelecido pelo Conselho em 2011 para promover e desenvolver os Princípios Orientadores, e solicitação ao Alto Comissariado para os Direitos Humanos para facilitar um processo de consulta junto aos Estados, especialistas e outras partes interessadas para explorar “toda a gama de opções legais e medidas práticas para melhorar o acesso às soluções para as vítimas de violações de direitos humanos praticadas por empresas” (UNITED NATIONS, 2014a, para. 7).

A outra resolução (UNITED NATIONS, 2014b), liderada pelo Equador e copatrocinada por Bolívia, Cuba, África do Sul e Venezuela, estabelece um processo intergovernamental para iniciar o desenvolvimento de um tratado que “regule, no direito internacional dos direitos humanos, as atividades de corporações transnacionais e outras empresas privadas”. A resolução foi aprovada por 20 votos (incluindo a maioria dos membros africanos e a China, a Índia e a Rússia) a 14, com 13 abstenções. Além dos copatrocinadores, outros países da América Latina, e especificamente o Brasil, se abstiveram. A União Europeia e os EUA indicaram que não participariam do processo de negociação do tratado. Os críticos dessa resolução são rápidos em caracterizá-la como não sendo nem inovadora, nem construtiva, mas sim “divisionista”.

O pressuposto implícito de que a inovação e/ou o consenso constituíram forças motivadoras do trabalho do CDH é altamente questionável.² No entanto, há uma série de questões e preocupações com a presente resolução. Espera-se que as negociações sejam convocadas em algum momento no próximo ano, mas a resolução não estabelece quaisquer prazos e estipula um mandato amplo, com uma gama muito variada de atores e atividades, o que, consequentemente, torna improvável a concretização do seu objetivo de formular um tratado único e vinculante. O fato de que os EUA e a UE tenham se retirado é preocupante, mas não surpreendente, dado o nexo de poder político e financeiro que reside nestas jurisdições. Por outro lado, o fato de que a China e a Rússia estejam “a bordo” não traz a certeza de que o debate será robusto ou que haverá avanços nos resultados na forma de discretos instrumentos para abordar violações particularmente graves por parte das empresas – e muito menos de que, com a sua presença, haverá avanços no sentido de um quadro legislativo mais amplo.

No debate, sugeriu-se que as empresas estão, de alguma forma, sujeitas apenas à força da legislação nacional e ao Estado de Direito. O porquê disso se dar de maneira diferente com empresas e com a migração ou o comércio e investimento, por exemplo, não está claro, como foi observado por Ruggie:

Mas se a legislação nacional e os tribunais nacionais fossem suficientes, então por que as TNCs (empresas transnacionais) não contariam com eles para resolver disputas sobre investimentos com os Estados? Por que a arbitragem internacional vinculante se faz necessária, adotada em 3.000 tratados bilaterais de investimento e capítulos de investimento em acordos de livre comércio? A justificativa para isso sempre foi que as leis e tribunais nacionais não são adequados e devem ser apoiados por instrumentos internacionais.
(Ruggie, 2014).

No entanto, eles são, acima de qualquer coisa, a força motriz por trás da importância de se gerar mais espaço para debate.

Questões relacionadas aos processos de compras públicas por parte dos Estados também destacam os problemas de comportamento não competitivo e de conluio (além de violação de normas ambientais, de saúde e outros direitos) que, às vezes, são domésticos, mas no caso de empreendimentos de grande porte (acordos de armas; instalações nucleares de potência; fracking) e megaeventos (como a Copa do Mundo da FIFA) são replicados em diferentes partes do mundo e envolvem interesses empresariais transnacionais.
É evidente que o cenário de “salvaguardas sociais” e “licença social para operar” refere-se a decisões de investimento e riscos inerentes. O problema, no contexto da democracia e dos direitos humanos, que envolve grande parte das aquisições feitas pelo Estado, não só se relaciona com a corrupção no governo, mas também com a ganância desenfreada e com o enriquecimento individual que ocorre em benefício das empresas e à custa dos contribuintes, em detrimento dos mais vulneráveis ??e marginalizados da sociedade.

O envolvimento potencial e real de empresas com o abuso de poder em detrimento dos direitos humanos é inegável – e ainda assim, não recebe uma resposta à altura deste poder dentro de um discurso político sem ser lançada no domínio das polêmicas. O envolvimento direto dos negócios com a escravidão e o trabalho forçado gera clamor público, muitas vezes sem que qualquer ação seja tomada pelo Estado ou pela sociedade civil. A segurança privada, produção, distribuição e o uso de equipamentos de vigilância em massa são áreas de poder não estatal exercido pelas empresas, que podem ser e são usadas ??em violações diretas de direitos humanos dos cidadãos e, em muitos casos, ??em intervenções transfronteiriças. Do ponto de vista do consumidor, o impacto destrutivo do setor financeiro na promoção de empréstimos e gastos irresponsáveis faz parte de uma série de violações que foram amplamente documentadas – como produtos da Nestlé que se relacionam com comida de bebê – e uma série de maneiras em que o direito à saúde e a segurança alimentar são prejudicados pelos produtores tem recebido atenção, como no tocante à propriedade intelectual e à indústria farmacêutica. Neste sentido, a ausência de incorporação dos direitos humanos por aqueles que estão envolvidos nas negociações em torno do comércio e do investimento, como na OMC, é claramente um problema.

4.  Conclusão

Os ativistas que lidam com questões ligadas às empresas e aos direitos humanos na arena global tendem a enfatizar o envolvimento com as questões de direitos humanos e de empresas de forma a colocar ênfase indevida em instrumentos legislativos, incluindo hard e soft law. Embora haja o reconhecimento e o uso de outras ferramentas – incluindo a mobilização dos movimentos sociais, como Occupy Wall Street, boicotes de produtos e “nomear e constranger” (naming-and-shaming) – empresas e direitos humanos constituem o nosso ponto fraco. Nosso pensamento carece de coerência e estratégia. Somos dependentes de antigos conceitos sobre as empresas que não foram renovados no âmbito presente. Por exemplo, a mídia social é uma parte da realidade atual que tem desafiado a estrutura de organização das relações laborais e negociações e há questões importantíssimas sobre o futuro desses mecanismos que há muito tempo fornecem um foco e uma base para a mobilização dos trabalhadores em sindicatos. Adicione a isso a complexidade de um “mundo do trabalho” em rápida mudança e os desafios relacionados à inclusão do “setor informal” e o cumprimento do direito ao trabalho. Os instrumentos legislativos representam uma oportunidade de formalização e criação de algum grau de certeza: falso conforto quando se trata de um domínio socioeconômico e político instável.

Engajar-se em questões como política, convenções, acordos e legislação nacional é claramente algo em que organizações de direitos humanos, como o Centro de Recursos Legais (LRC), estão envolvidas, tanto nacional quanto internacionalmente. Mas surge uma série de perguntas quando nos focamos nas questões relativas às empresas e aos direitos humanos que são mais incertas:

1.   Enfrentar uma empresa em uma dada jurisdição: teria isso repercussão automática sobre as empresas de um mesmo setor e/ou partes da mesma empresa em outros lugares? Seria necessário, para obter um impacto mais amplo, envolver ações similares que estejam se desenrolando em outras jurisdições?

2.   Até que ponto a interação e interdependência do poder do Estado e o setor empresarial deveriam tornar-se o foco das ações movidas por organizações de direitos humanos da sociedade civil? Como questões de transparência e responsabilidade surgidas em uma jurisdição poderiam ser enfrentadas a partir de outra perspectiva?

3.   Como as organizações de direitos humanos farão avançar as batalhas travadas contra as violações cometidas pelas empresas tirando-as do nível da elite/sala de direção e levando-as até os movimentos populares/as mobilizações de rua? Sem estes últimos, o impacto será limitado.