Limites e avanços na incorporação de normas internacionais de direitos humanos no México a partir da reforma constitucional de 2011

2.  A emergência dos direitos humanos na agenda social e governamental mexicana

Os direitos humanos eram considerados assunto doméstico pelo governo mexicano, observando-se, às vezes, que qualquer escrutínio proveniente do exterior sobre sua observância seria considerado um ato intervencionista.

A posição nacionalista e defensiva que antepunha a proteção da soberania ao regime internacional de direitos humanos foi dando lugar lenta e progressivamente à postura internacionalista e colaborativa que caracteriza a política exterior de México atualmente
(SALTALAMACCHIA ZUCCARDI; COVARRUBIAS VELASCO, 2011, p. 3).

Desse modo,

independente de qual tenha sido a verdadeira situação dos direitos humanos no México durante os anos da Guerra Fria, é certo que ela não foi motivo de preocupação internacional pela falta de uma fonte confiável de informação sobre o tema que não fosse o próprio governo mexicano
(COVARRUBIAS, 1999, p. 437).

Embora importantes tratados em matéria de direitos humanos² tenham sido assinados e ratificados na administração do presidente José López Portillo (1976-1982), foi somente depois da posse de Carlos Salinas de Gortari, em 1988, que ocorreu uma mudança na política governamental dos direitos humanos, e talvez não de moto próprio, mas em consequência da preocupação quanto ao impacto que poderia ter uma imagem externa negativa do México, em termos de direitos humanos, para a aprovação do Tratado de Livre Comércio da América do Norte, ou para o ingresso que estava em negociação tanto no Foro de Cooperação Ásia-Pacífico (APEC) como na Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE). Foi assim que, entre outras medidas, foram criadas a Comissão Nacional de Direitos Humanos e comissões locais em cada entidade federativa.

Os estudiosos apontaram que:

[a]té princípios dos anos noventa, os direitos humanos figuraram na agenda da política exterior do México fundamentalmente mediante a participação do país nos organismos internacionais especializados na matéria. Em muito poucas ocasiões o Estado mexicano introduziu este tema como parte de suas relações bilaterais com outros países, e interagiu pouco com atores internacionais não estatais interessados nos direitos humanos.
(SALTALAMACCHIA ZUCCARDI; COVARRUBIAS VELASCO, 2011, p. 4).

O governo de Ernesto Zedillo Ponce de León (1994-2000) representa uma virada no que tange aos direitos humanos, particularmente na segunda parte de seu mandato. Essa mudança talvez tenha sido causada pela crise econômica de dezembro de 1994, que obrigou o governo a concentrar-se nela e a relegar ao segundo plano alguns temas que vinham assumindo importância, como o dos direitos humanos.

Rosario Green, Secretária de Relações Exteriores nessa segunda metade da administração de Zedillo, faz a seguinte observação em suas memórias:

quando cheguei à Chancelaria, encontrei um déficit tanto de assinaturas como de ratificações de instrumentos internacionais que me pareciam básicos para sustentar a imagem do México no exterior, assim me propus efetuar uma atualização. Para tanto, me decidi por uma estratégia progressiva, levando primeiro ao senhor Presidente aqueles tratados que, como a Convenção das Nações Unidas sobre a Proteção dos Direitos Humanos de Todos os Trabalhadores Migrantes e suas Famílias, haviam obedecido a uma proposta do México, estavam assinados e faltava somente sua ratificação por parte do Senado da República.
(GREEN, 2013, p. 266).

Argumentou-se também que a questão emerge no contexto do conflito armado em Chiapas, quando organizações não governamentais internacionais de direitos humanos, organismos especializados em direitos humanos no âmbito do Sistema das Nações Unidas e do Sistema Interamericano, da Organização das Nações Unidas (ONU) e da Organização dos Estados Americanos (OEA), bem como governos de alguns países, começaram a monitorar a situação de forma mais sistemática e a exercer pressão sobre o governo mexicano.

Susana Núñez (2001) considera que certamente muito tiveram a ver e foram determinantes, entre outros, os informes divulgados em 1996 pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, principalmente em relação ao incidente da matança de Aguas Blancas, em Guerrero, onde forças policiais do governo do estado atacaram membros da Organização Camponesa da Sierra del Sur, com saldo de dezessete mortos. A autora também se refere ao caso do general Gallardo, militar hostilizado por altos comandos do Exército, submetido a procedimentos judiciais e privado de sua liberdade sem que tenham sido provados os fatos pelos quais era acusado.

Finalmente, Alejandro Anaya argumenta que a:

tendência a uma crescente pressão transnacional sobre o governo do México se intensificou de modo considerável depois de dezembro de 1997, quando um grupo de civis armados supostamente vinculados ao PRI, então no poder tanto em Chiapas como no governo federal, perpetrou o mais brutal ato de violência do conflito no Sudeste do México: o massacre de 45 indígenas tzotziles (a maioria mulheres e crianças) na comunidade de Acteal, município de Chenalhó, Chiapas. Certamente, o massacre de Acteal atraiu ainda mais a atenção da comunidade internacional para a situação dos direitos humanos no país, propiciando um repúdio unânime e explícito em todo o mundo.
(ANAYA, 2012, p. 52).

Pelas diversas razões expostas, o certo é que na administração de Zedillo se tomou a decisão de convidar organizações internacionais para observar a situação dos direitos humanos no país, destacando-se as visitas da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, da Alta Comissária das Nações Unidas de Direitos Humanos, Mary Robinson, e também do Relator Especial sobre a questão da tortura. Contudo, a medida de maior transcendência e destaque desse governo foi reconhecer a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sobre essa questão, Rosario Green (2013, p. 266-267) observa que “com a autorização do presidente, e após cuidadosas conversações com os secretários de Governação e da Defesa Nacional, aceitou-se a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ou Corte de San José”.³

A chegada ao poder de um partido diferente (PAN, Partido de Ação Nacional) daquele que havia governado o país por 69 anos consecutivos (o PRI, Partido Revolucionário Institucional) implicou uma mudança mais marcante na política de direitos humanos, reconhecendo-se:

de maneira aberta que o país tinha problemas em matéria de direitos humanos e aceitando-se sem maiores limites nem condições o monitoramento, o escrutínio e a cooperação de atores internacionais, entre eles as organizações não governamentais tanto nacionais como estrangeiras.
(ANAYA, 2012, p. 61).

Em 2003, O Escritório do Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, através de seu representante, Anders Kompass, apresentou um documento intitulado Diagnóstico sobre a situação dos Direitos Humanos no México (o Diagnóstico) de cuja elaboração participaram acadêmicos, especialistas e representantes da sociedade civil envolvidos na questão. Nesse documento, elaboraram-se diversas propostas, a primeira das quais apontava a necessidade de reformar a Constituição para incorporar o conceito de direitos humanos como seu eixo fundamental, e atribuir aos tratados de direitos humanos uma hierarquia superior à ordem normativa federal e às ordens normativas locais, com a determinação expressa de que todos os poderes públicos se submeteriam a essa ordem internacional quando ela conferisse às pessoas uma proteção maior do que a Constituição ou os ordenamentos derivados desta. Além disso, propunha-se estabelecer um programa para a retirada das reservas e declarações interpretativas e ratificar os tratados internacionais pendentes em matéria de direitos humanos. A segunda recomendação, em sua primeira parte, exorta a promulgar leis gerais regulamentadoras de todos os direitos humanos constitucionalmente reconhecidos e a garantir sua proteção com o mesmo padrão para todos os habitantes do país diante do governo federal e dos governos locais (NACIONES UNIDAS, 2003, p. VII).

O Diagnóstico também recomendava:

continuar com a política de abertura da administração atual [refere-se ao governo de Vicente Fox] em matéria de direitos humanos. Nesse sentido, promover a visita de relatores e grupos de trabalho especializados em questões de direitos humanos locais.
(NACIONES UNIDAS, 2003, p. 3).

No governo de Felipe Calderón (também do PAN), de 2006 a 2012, acontece o processo de reforma constitucional em matéria de direitos humanos, mas também ocorrem retrocessos significativos com a criação, sob o pretexto da denominada “guerra contra o narcotráfico”, de figuras como o arraigo,⁴ com o aumento considerável do número de pessoas desaparecidas e a maior recorrência de violações de direitos humanos por parte das forças armadas.

Não obstante, a política de abertura em matéria de direitos humanos continuou. Voltar “à política soberanista, ao contrário, teria causado custos demasiados ao governo de Calderón, facilitando o desenvolvimento de um contexto muito mais propício a provocar mais pressão” (ANAYA, 2013, p.784).

O mesmo valeria para o governo de Enrique Peña Nieto, iniciado em dezembro de 2012, assinalando a volta do PRI ao poder federal, que teria de assumir um altíssimo custo político que, ademais, prejudicaria a imagem internacional do México. O fato é que a questão dos direitos humanos adquiriu menos destaque no novo governo, concentrado em reformas de caráter educacional, financeiro e energético. Todavia, como deve estar a par da irreversibilidade da questão no âmbito interno e de sua projeção no exterior, ao receber os juízes membros da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), que se reuniram no México de 7 a 11 de outubro de 2013, o presidente mexicano destacou seu compromisso de colaboração plena com a CIDH em virtude do papel fundamental que este tribunal desempenha no México e na região, e referendou o compromisso do país com a plena instrumentação da reforma constitucional nessa matéria (PEÑA NIETO, 2013b).

3.  A reforma constitucional de 2011 em matéria de direitos humanos

Em sua redação original, a Constituição mexicana de 1917 continha um capítulo relativo às garantias individuais e outro aos direitos agrários e trabalhistas. Essa lista continuou sendo ampliada por meio de diversas reformas. Incorporaram-se, entre outros, o Direito à Saúde e o Direito à Moradia Digna e Decorosa (1983); Direitos Indígenas (28 de janeiro de 1992, ampliados significativamente em 2001); Direito ao Meio Ambiente Adequado (1999); Direito de Acesso à Cultura, “bem como ao exercício dos direitos culturais” (2009); Direito à Cultura Física e à Prática do Esporte e o Direito à Alimentação (2011) e o Direito à Água (2012).

Entretanto, é a reforma de 2011 que amplia, de forma mais exaustiva, o catálogo de direitos humanos ao considerar todos aqueles contidos nos tratados dos quais o Estado mexicano seja parte. Do mesmo modo, essa reforma modifica a denominação do Capítulo Primero do Título Primero para incorporar a expressão Direitos Humanos; obriga o Estado a prevenir, investigar, punir e reparar as violações dos direitos humanos nos termos de uma lei que deverá ser aprovada para tal efeito; estabelece que a educação proporcionada pelo Estado deverá fomentar os direitos humanos; estabelece o direito de solicitar refúgio ou asilo político; obriga o sistema penitenciário a se organizar com base no respeito aos direitos humanos; proíbe a restrição de certos direitos em caso de suspensão de direitos decretada pela autoridade competente e obriga que se legisle sobre a matéria; concede aos estrangeiros a possibilidade de impugnar sua expulsão; introduz no princípio normativo de política exterior o respeito, a proteção e promoção dos direitos humanos; estabelece também a obrigatoriedade dos funcionários públicos de justificar sua negativa a recomendações formuladas pela Comissão Nacional de Direitos Humanos e a dotação a este órgão da faculdade de investigar violações graves de direitos humanos e interpor ações de inconstitucionalidade.

A reforma implicou a atribuição ao Estado das obrigações de prevenir, investigar e punir as violações de direitos humanos, adotando medidas necessárias de caráter jurídico, em particular, elaborar uma série de leis secundárias exigidas pela emenda, bem como de caráter político e administrativo, requerendo não descuidar do aspecto do tratamento devido às vítimas. Por sua vez, essa reforma foi muito bem recibida pela opinião pública mexicana, exceto por pequenos grupos que chegaram a argumentar que o México cedia soberania com essas reformas e que sua interpretação ficava sujeita aos critérios impostos por entes supranacionais como a ONU (SCALA, 2011, p. 1), bem como por alguns setores do Poder Judiciário Federal, o que ficaria claro com a jurisprudência de 3 de setembro de 2013, que será comentada mais adiante.

4.  A Suprema Corte de Justiça e sua posição sobre as normas de direitos humanos

A reforma constitucional em matéria de direitos humanos esclarece a posição hierárquica dos tratados pertinentes dentro do sistema jurídico mexicano. O artigo 133 da Constituição estabelecia, já em sua redação original, que todos os tratados que estejam em conformidade com ela, assinados ou que venham a ser assinados pelo presidente da República, com aprovação do Senado, fazem parte da lei suprema de toda a União, ou seja, são levados em consideração, mas, ao não definir sua hierarquia, eles podiam entrar em colisão com uma lei sem se saber qual disposição prevaleceria.

Foi precisamente em um caso assim que, em 11 de maio de 1999, o plenário da Suprema Corte de Justiça da Nação (SCJN) resolveu o amparo⁵ em revisão 1475/98 promovido pelo Sindicato Nacional de Controladores do Trânsito Aéreo (MÉXICO, 1999a) em um conflito de livre sindicalização, um direito social, pela contradição existente entre uma lei federal e um tratado assinado sob os auspícios da Organização Internacional do Trabalho. Dessa resolução deriva a tese 192,867 que estabelece que: “os tratados internacionais se encontram em um segundo plano imediatamente abaixo da lei fundamental e acima do Direito federal e local” (MÉXICO, 1999b). Isso foi ratificado no Amparo 815/2006 (MÉXICO, 2007) e em outros treze, nos quais a SCJN ratificou, em 13 de fevereiro de 2007, que os tratados internacionais estão hierarquicamente abaixo da Constituição, mas acima das leis federais, estaduais e do Distrito Federal.

Por outro lado, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em novembro de 2009, emitiu a sentença condenatória do México no caso Rosendo Radilla (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2009). Essa sentença foi objeto de análise do plenário da Suprema Corte pela suposta falta de disposição expressa sobre o valor que teriam as sentenças da Corte Interamericana no sistema jurídico mexicano. O órgão judicial máximo mexicano, em sessão de 14 de julho de 2011, por unanimidade, resolveu que é possível, em uma ação de inconstitucionalidade, que a Corte recorra à análise de tratados internacionais, mesmo quando o demandante não os tenha invocado. Essa sentença foi expedida já levando em conta a reforma constitucional em matéria de direitos humanos, que, na ocasião, tinha somente treze dias de vigência. No parecer da sentença do Caso Rosendo Radilla (MÉXICO, 2011b), o Plenário da Suprema Corte estabeleceu: a) as sentenças da Corte Interamericana são obrigatórias para todos os órgãos e poderes do Estado; b) todos os juízes do país estão obrigados a exercer um controle de convencionalidade; e c) os critérios interpretativos contidos na jurisprudência da CIDH são “orientadores” para o Poder Judiciário da Federação.⁶ Resta uma dúvida: se a Corte tivesse decidido em sentido oposto, o México poderia simplesmente dizer que não cumpriria a sentença porque a Corte havia estabelecido sua não obrigatoriedade? Devemos lembrar que se trata de um assunto que envolve o Estado mexicano e, consequentemente, todos os órgãos, e não somente a autoridade administrativa, o que implica que cabe a todos cumprir sua parte no que tange à observância e efetividade dos direitos humanos.

A partir de então, não se duvidava que as normas internacionais de direitos humanos contidas em tratados dos quais o México fizesse parte pertenciam a seu sistema jurídico com uma hierarquia similar à das normas estabelecidas na Constituição. No entanto, em 3 de setembro de 2013, o Tribunal Pleno da SCJN resolveu a contradição de tese 293/2011 (MÉXICO, 2013), pela qual definiu o critério que deve prevalecer em relação ao lugar constitucional dos tratados de direitos humanos de fonte internacional, dando assim certeza aos juízes sobre o modo de executar a reforma constitucional em matéria de direitos humanos. O Tribunal Pleno resolveu, por maioria de dez votos, que do artigo 1º da Constituição se depreende um conjunto de normas de direitos humanos, de fonte tanto constitucional como convencional, que se regem por princípios interpretativos, entre os quais não se distingue a fonte da qual derivam esses direitos. A maioria determinou que, a partir da reforma do artigo 1º, os direitos humanos de fonte internacional constitucional têm a mesma eficácia normativa que os previstos na Constituição, isto é, lhes é atribuído o mesmo nível constitucional. Dessa maneira, interpretou-se que a reforma em matéria de direitos humanos amplia o catálogo constitucional desses direitos, pois permite harmonizar, através do princípio pro persona, as normas nacionais e internacionais, garantindo assim a proteção mais ampla à pessoa.
Não obstante, determinou também que, quando houver uma restrição expressa na Constituição ao exercício dos direitos humanos, se deverá seguir o que indica a norma constitucional, ou seja, reconhece restrições ao exercício dos direitos humanos e volta a dar supremacia às normas constitucionais, quando se depreendia da reforma que estavam no mesmo plano. Essa disposição, em particular, não foi bem recebida por organizações da sociedade civil, que a qualificaram de regressiva. Felizmente, na mesma resolução, o Tribunal Pleno estabeleceu que toda a jurisprudência da Corte Interamericana, inclusive aquela nos casos de litígios em que o México não faça parte, é obrigatória para os juízes mexicanos, sempre que seja mais favorável à pessoa.

5.  Os aspectos pendentes da reforma

É indubitável que a reforma em si mesma representa um avanço em matéria de direitos humanos no México. No entanto, devemos levar em conta certos aspectos e resolver questões pendentes, cuja falta de consecução dificilmente permitirá projetar para o interior e para o exterior uma política idônea de direitos humanos. A seguir, discutimos alguns desses aspectos que devem ser considerados.

A reforma de 2011 estabeleceu a obrigação para o Estado de elaborar uma série de leis regulamentadoras que poderiam tornar mais efetiva a aplicação das novas normas contidas na Constituição, e, para isso, fixou prazos que não foram cumpridos, pois a data limite era 10 de junho de 2012. A legislação pendente é a seguinte:

a)   Reparações por violações dos direitos humanos

O artigo 1°, em seu terceiro parágrafo, estipula agora que todas as autoridades, no âmbito de suas competências, têm a obrigação de promover, respeitar, proteger e garantir os direitos humanos em conformidade com os princípios de universalidade, interdependência, indivisibilidade e progressividade. Em consequência, o Estado deverá prevenir, investigar, punir e reparar as violações dos direitos humanos nos termos que a lei estabeleça. Esta lei não foi elaborada.

b)   Lei de Asilo

Neste caso particular, trabalhou-se, de fato, a partir da Lei de Refugiados e Proteção Complementar.⁷ Com o compromisso de cumprir o terceiro artigo transitório do Decreto da reforma constitucional em matéria de direitos humanos, o presidente Felipe Calderón enviou uma iniciativa ao Senado em 9 de outubro de 2012 a fim de incorporar nesta lei as questões relativas ao Asilo, de modo que a nova legislação se intitularia “Lei de Refúgio, Proteção Complementar e Asilo”. As comissões do Senado a aprovaram em abril de 2013, incluindo as recomendações formuladas pelo Escritório do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados. Porém, a nova legislação continua pendente de conclusão do procedimento legislativo.

c)   Suspensão ou restrição do exercício de direitos e garantias

O artigo 29 da Constituição, relativo à suspensão ou restrição de garantias, também será objeto de uma lei regulamentadora, a qual também se encontra pendente de elaboração. Cabe aclarar que nem todos os direitos e garantias são susceptíveis de restrição ou suspensão, estando expressamente delimitados os que não o são. Além disso, qualquer limitação ao exercício dos direitos e garantias deve estar fundamentada e motivada nos termos estabelecidos pela Constituição e ser proporcional ao perigo enfrentado, observando-se sempre os princípios de legalidade, racionalidade, proclamação, publicidade e não discriminação.

Finalmente, como parte da reforma em matéria de direitos humanos, o oitavo artigo transitório indica que o Congresso da União adequaria a Lei da Comissão Nacional dos Direitos Humanos em um prazo máximo de um ano, contado a partir do início da vigência do decreto de reforma constitucional, publicado em 10 de junho de 2011. Neste caso, em 15 de junho de 2012, foram publicadas as reformas dessa lei. Com essa adequação, outorgou-se à CNDH a faculdade de investigar fatos que constituam violações graves aos direitos humanos quando assim o julgue conveniente, ou a pedido do Executivo Federal, de alguma das Câmaras do Congresso da União, do governador de um Estado, do chefe de governo do Distrito Federal, ou das legislaturas das entidades federativas.⁸ Do mesmo modo, dispôs-se que quando as recomendações emitidas pela CNDH não forem aceitas ou cumpridas, a autoridade ou servidor público envolvido deverá fundamentar, motivar e tornar pública sua negativa, e atender aos chamados que lhe faça o Legislativo para comparecer e explicar o motivo de sua negativa. Se a negativa persistir, a CNDH poderá denunciar ao Ministério Público, ou à autoridade administrativa apropriada, os servidores públicos apontados na recomendação como responsáveis. Esta é a legislação que foi de fato cumprida, de todas as definidas pelo Decreto de reforma, em matéria de direitos humanos.

Durante sua intervenção, na cerimônia do 96^o Aniversário da Promulgação da Constituição, em 5 de fevereiro de 2013, o presidente Enrique Peña destacou que:

[f]inalmente, a vertente mais importante desta Comemoração: Cumprir a Constituição. A melhor homenagem que podemos e devemos fazer para nossa Lei Suprema é, precisamente, como aqui já expressaram os que me antecederam no uso da palavra, é precisamente cumpri-la. Guardar e fazer guardar seus preceitos.
(PEÑA NIETO, 2013a).

E acrescentou que, no marco daquela cerimônia, era:

necessário reconhecer que há leis regulamentadoras de artigos constitucionais que ainda não foram apresentadas, aprovadas e publicadas. Matérias fundamentais, como direitos humanos, segurança e justiça penal, amparo, delitos contra jornalistas, educação, água, ou o interesse superior da infância, ainda aguardam sua regulamentação na lei secundária. É obrigatório que os Poderes trabalhem para materializar os ordenamentos pendentes.
(PEÑA NIETO, 2013a).

Por outro lado, Javier Hernández Valencia, representante no México do Escritório do Alto Comissariado de Direitos Humanos das Nações Unidas, no segundo aniversário da promulgação da reforma, exortou os legisladores mexicanos a elaborar sua legislação regulamentadora, recordando que já estava vencido o prazo de um ano indicado nas medidas transitórias para que se contasse com a nova normatividade. Disse que é preciso entender que a reforma de direitos humanos:

não se acabou somente com sua publicação no Diário Oficial, há artigos transitórios e prazos que supunham a elaboração de leis secundárias que não cumprimos e já estamos fora de prazo e, portanto, se exige que todos, desde a cidadania, participem e manifestem que estão comprometidos com a finalização e consolidação da reforma.
(OTERO, 10 de junho de 2013).

No processo legislativo mexicano, possuem faculdade de iniciativa de lei o Executivo, os legisladores federais e as legislaturas estaduais e, portanto, não se deve considerar que a obrigação cabe exclusivamente ao Executivo toda vez que os artigos transitórios não lhe outorgaram a responsabilidade de forma expressa. Sendo assim, qualquer dos quinhentos deputados, 128 senadores, ou das 31 legislaturas locais poderiam também apresentar uma iniciativa para atenuar esse atraso legislativo que, por sua vez, tampouco prevê sanções pelo seu não cumprimento.

Outra matéria pendente no âmbito das questões jurídicas é a assinatura e/ou as ratificações de tratados referentes aos direitos humanos dos quais o Estado mexicano ainda não faça parte, e a retirada de reservas, formuladas aos já ratificados, que contradigam ou criem obstáculos ao pleno cumprimento dos direitos humanos. No primeiro caso, temos, por exemplo, o Protocolo Facultativo do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais adotado pela Resolução A/RES/63/117 de 10 de dezembro de 2008 (NACIONES UNIDAS, 2008), o qual não foi ratificado pelo México, não obstante sua participação ativa no processo de negociação e adoção. Quanto à retirada de reservas, um exemplo muito significativo diz respeito à expulsão de estrangeiros, comentada anteriormente, que, apesar da reforma constitucional, ainda não foi retirada. Devemos lembrar que, devido a uma reforma de 2007, a retirada de qualquer reserva deve ser agora consentida pelo Senado da República.

Finalmente, devemos notar que:

[o] sistema de recepção de normas e padrões internacionais em matéria de direitos humanos é especialmente deficiente porque somente os tratados são reconhecidos como fonte deles, deixando-se de fora outras fontes do Direito Internacional, como o costume, os princípios gerais do Direito ou as decisões dos órgãos judiciários internacionais.
(GUERRERO, 2008, p. 43).

Para não deixar de fora outras fontes do Direito, teria sido muito conveniente que, ao se realizar a reforma, se tivesse optado por referir-se a “instrumentos internacionais”, em lugar de fazê-lo de forma exclusiva aos tratados, seguindo, por exemplo, o sistema adotado pela Constituição da Bolívia.⁹ Entre as possíveis consequências negativas, advindas dessa opção restritiva aos tratados adotada pela Reforma, podemos apontar, por exemplo, que a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (NACIONES UNIDAS, 2007a) assume a forma jurídica de Resolução e, portanto, no caso de uma interpretação constitucional, não seria considerada Lei Suprema da União em termos do artigo 133 da Constituição, por não ser um tratado internacional.

É também o caso da Corte Penal Internacional (CPI), da qual o México é Estado parte, depois de um longo caminho que vai desde as negociações prévias à Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de uma Corte Penal Internacional (Roma, junho e julho de 1998) (NACIONES UNIDAS, 1998) até o depósito de seu instrumento de ratificação (outubro de 2005).

Não obstante, por disposição constitucional, o reconhecimento de sua jurisdição ficou sujeito à potestade do poder Executivo, que deve se manifestar caso a caso, bem como à ratificação por parte do Senado da decisão executiva em sentido afirmativo. O enunciado é muito breve: “O Executivo Federal poderá, com a aprovação do Senado em cada caso, reconhecer a jurisdição da Corte Penal Internacional”. Essa disposição é infeliz, pois vai contra o espírito do Estatuto de Roma (Estatuto) que afirma que “o Estado que passe a ser Parte no presente Estatuto aceita por ele a competência da Corte no que diz respeito aos crimes a que se refere o artigo 5”.¹⁰ Além disso, complica o procedimento para que um indivíduo seja entregue à CPI, e menospreza o fato de que um tribunal penal permanente (e não ad hoc, como era no passado) inibe as condutas que serão por ele penalizadas. No caso mexicano, a jurisdição da CPI foi politizada ao dar participação a um órgão que, além do mais, dependerá da correlação de forças existentes no momento da discussão do caso que esteja em pauta.

O argumento de que se adotou esta fórmula para salvaguardar a situação jurídica dos cidadãos mexicanos não é válido e, além disso, denota estreiteza de visão ou desconhecimento do que é a CPI, pois o México deveria entregar supostos delinquentes internacionais independentemente de sua nacionalidade. Se o objetivo era examinar o caso para aprovar sua procedência, e assegurar as garantias dos supostos indivíduos responsáveis pelo cometimento deste tipo de delitos, fossem mexicanos ou não mexicanos, cabe preguntar por que se estabeleceu um órgão político e não um órgão judicial.

O texto constitucional, no que se refere à CPI, como observa Manuel Becerra Ramírez, é uma espécie de “reserva encoberta”, esclarecendo que o Estatuto não admite reservas e que, ao admiti-las, a que nos ocupa vai contra o objeto e o objetivo do tratado (BECERRA, 2006, p. 951-954). Enquanto a situação permanece assim, se surgir um caso, espera-se ver um Executivo e um Senado mexicanos à altura do que exige o combate à impunidade e a punição dos delitos de competência da CPI.

6.  A Corte Interamericana de Direitos Humanos

Devemos entender a jurisdição da Corte Interamericana como um ato voltado para o exterior, mas com consequências internas inegáveis, e não necessariamente favoráveis, quando se trata do reconhecimento da culpabilidade do Estado em violações de direitos humanos (COVARRUBIAS, 1999, p. 451).

Desde que o México reconheceu a jurisdição da Corte, em 2012, o governo mexicano foi condenado em cinco casos. Esclarecemos que a exceção preliminar ratione temporis que o país apresentou no primeiro dos casos, Martín do Campo Dodd vs. Estados Unidos Mexicanos (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2004), lhe foi favorável e, no caso de Jorge Castañeda Gutman, foi absolvido de algumas das acusações relacionadas com os direitos políticos e não com os de acesso à justiça. O governo mexicano, em nenhum caso, assumiu a postura de ceder à demanda, reconhecendo os erros de funcionários que violaram os direitos humanos, sempre pretendendo obter uma sentença favorável para manter intocados o prestígio e a imagem do país, sem considerar que o reconhecimento simples dos fatos poderia ser, por um lado, bem recebido e, em consequência, o México ser considerado um país comprometido com os direitos humanos. Além disso, a experiência perante este Tribunal mostra que é um exercício muito longo e complexo defender funcionários mexicanos que violaram os direitos humanos de cidadãos mexicanos, com o fato adicional de que o México perdeu a maioria das causas e, por conseguinte, teve de pagar indenizações às vítimas ou a seus familiares. O dinheiro que se economizaria poderia ser destinado a programas de promoção e defesa dos direitos humanos. Existem alguns antecedentes em que se decidiu negociar com as vítimas antes de começar o julgamento, mas foi por solicitação do governo do estado de Oaxaca e não por iniciativa do Governo Federal. Em outubro de 2012, a titular da Procuradoria Geral da República (PGR), ofereceu uma desculpa pública, em nome do Estado mexicano, aos familiares de Jesús Ángel Gutiérrez Olvera, vítima de desaparecimento forçado em março de 2002, em atos atribuídos aos membros da extinta Agência Federal de Investigações (AFI) e da Procuradoria da capital. A admissão de responsabilidade pelo governo do México no desaparecimento de Gutiérrez Olvera fez parte de um Acordo de Solução Amistosa costurado no interior da Comissão Interamericana de Direitos Humanos por representantes do Estado e familiares do desaparecido, os quais, com o apoio da Comissão de Direitos Humanos do Distrito Federal (CDHDF), apelaram a esse órgão para denunciar a impunidade em que se encontra o caso. Com exceção desses dois casos, a postura do México foi de desconfiança em face das ações e recomendações da CIDH, bem como da Corte, a qual, em duas ocasiões, pretendeu desacreditar, acusando-a de parcial.

7.  Revisão Periódica Universal

O Grupo de Trabalho sobre o Revisão Periódica Universal (RPU), estabelecido em conformidade com a resolução 5/1 do Conselho de Direitos Humanos de 18 de junho de 2007 (NACIONES UNIDAS, 2007b), examinou o México em seu quarto período de sessões, de 2 a 13 de fevereiro de 2009. Na terceira sessão, realizada em 10 de fevereiro de 2009, o Secretário de Governo do México, Fernando Gómez Montt, apresentou o informe nacional e explicou que o México participa do mecanismo do RPU porque está convencido de que a promoção e a proteção dos direitos humanos é uma obrigação irrenunciável e um imperativo ético universal, e que a cooperação com os mecanismos internacionais de direitos humanos é um instrumento valioso para favorecer as mudanças estruturais internas (NACIONES UNIDAS, 2009, p. 3).

Algumas das recomendações formuladas pelo Grupo de Trabalho após a revisão e que têm relação direta com a modificação da legislação geral em matéria de direitos humanos são:

1. Considerar a possibilidade de retirar gradualmente suas reservas em relação aos instrumentos internacionais de direitos humanos (Brasil);

2. Prosseguir as reformas empreendidas, para que todos os seus cidadãos desfrutem plenamente dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, em particular a harmonização da legislação interna com seus compromissos internacionais (Marrocos);

3. Completar seus esforços institucionais para que as normas internacionais de direitos humanos adotadas pelo México tenham nível constitucional e se apliquem como lei suprema nos processos judiciais (Espanha);

4. Incorporar efetivamente à legislação nacional as disposições dos instrumentos internacionais de direitos humanos (Azerbaijão);

5. Harmonizar a legislação federal e estatal com os instrumentos internacionais de direitos humanos (Bolívia, Espanha, Guatemala, Turquia, Uruguai), a fim de garantir a aplicação efetiva desses instrumentos (Turquia) (NACIONES UNIDAS, 2009, p. 21-22).

Por fim, cabe destacar que a guerra contra o narcotráfico empreendida pelo governo de Calderón, mas cujos efeitos se prolongam até hoje, gerou um número incerto de pessoas desaparecidas (incerto pela discordância entre as estatísticas apresentadas pelas autoridades), e o México é considerado um dos países mais perigosos para se exercer o jornalismo. Recentemente, criaram-se promotorias especiais, a Unidade para a Busca de Pessoas Desaparecidas e outra para investigar os delitos contra a liberdade de expressão, mas ainda é cedo para ver seus resultados.

8.  Conclusões

É inegável o fato de que a reforma constitucional de junho de 2011 deu uma dimensão diferente às normas de direitos humanos no México. Sua explicitação na Constituição é um grande avanço e seu posicionamento na pirâmide hierárquica do sistema jurídico mexicano esclarece em muito as obrigações às quais o Estado mexicano deve estar sujeito na matéria. Embora existam vozes reticentes e detratoras que não o assimilam, é um passo na construção de uma imagem melhor como país observador dos direitos fundamentais, ainda que para sê-lo de forma precisa e abrangente existam tarefas pendentes e urgentes a realizar.

Levar a termo o que aqui mostramos como estando pendente contribuiria de forma congruente para o fortalecimento da política e da imagem mexicana em termos de direitos humanos, bem como, de modo indubitável, para o respeito, promoção e defesa desses direitos. De maneira complementar, a transversalização da agenda de direitos humanos, nos espaços de diálogo multilateral e bilateral, permitiria estender este enfoque para diversas temáticas, ao mesmo tempo em que ofereceria a oportunidade de aproveitar esses espaços para criar alianças e difundir a posição e a imagem do México (PADILLA RODRÍGUEZ; FERNÁNDEZ LUDLOW, 2012, p. 91-92).

Os desafios passam pelo fato de que se deve ser congruente com a observância dos direitos humanos no âmbito doméstico e com a atuação no cenário internacional no que diz respeito a essa questão. Uma política idônea de direitos humanos exige compromissos internos e externos. O reconhecimento pelo presidente da República, em sua alocução do 96º aniversário da Constituição, de que “há direitos que para uma grande parte dos mexicanos existem somente no papel” (PEÑA NIETO, 2013a), poderia ser estendido não apenas aos direitos, mas a todas as disposições normativas contidas na Constituição, como os princípios que regem a política exterior. O recentemente incorporado princípio do respeito, da proteção e da promoção dos direitos humanos será letra morta se o México não adotar uma política firme para cumprir as três tarefas contidas na reforma, em suas duas dimensões: a doméstica e a internacional.